Международные двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций
Совершенно очевидно, что в настоящий момент ситуация в сфере правового регулирования иностранных инвестиций такова, что невозможно игнорировать усиление внимания к международно-правовому аспекту этой проблемы. Конституция РФ закрепила положение о том, что принципы и нормы международного права и международные договоры России являются неотъемлемой частью её правовой системы, имеют прямое действие и подлежат применению государственными органами. Закон «Об иностранных инвестициях в РСФСР» закрепляет приоритет международного права в РФ. В статье 5 говориться, что «если международным договором, действующим на территории РСФСР, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательных актах РСФСР, применяются правила международного договора».
Многие недостатки российского Закона об иностранных инвестициях могут быть компенсированы за счёт положений двусторонних международных договоров, направленных на поощрение и защиту иностранных инвестиций. Россия участвует в более чем десяти таких соглашениях как правопреемник СССР. Специально в отношении двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций МИД РФ в декабре 1991 года подписал ноту, в соответствии с которой Россия принимает на себя права и обязанности по международным договорам, заключённым СССР (см. Приложение).
В отношении инвесторов из стран, с которыми заключены двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций, будут применяться положения о режиме инвестиций установленные этими соглашениями.
Гарантируя предоставление иностранным инвесторам благоприятного режима, государство обязуется обеспечивать в отношении их капиталовложений и связанной с ними деятельности справедливый и равноправный режим. В соответствующей норме соглашений выражается стремление государства поощрять иностранные инвестиции, а также благожелательно и недискриминационно относиться к иностранным инвесторам в части их прав на владение, управление, распоряжение и ликвидацию капиталовложений.
Данное обязательство содержится в тех положениях соглашений, где речь идет о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.
О режиме наибольшего благоприятствования говориться в большинстве соглашений (с Великобританией, ФРГ, Швейцарией, Испанией, Канадой, Францией, Бельгией, Нидерландами, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Китаем, Финляндией).
В то же время Советский Союз в ряде заключенных соглашений (с Францией, Канадой, Испанией, Бельгией, Нидерландами и др.) обязался в дополнение к режиму наибольшего благоприятствования предоставлять иностранным инвесторам «по мере возможности» и в соответствии с действующим законодательством» также национальный режим.
О национальном режиме прямо говорится в соглашениях с США, Великобританией.
В соглашении с республикой Кореей стороны взаимно пре доставляют инвестору возможность выбора указанных выше двух режимов, оставляют в то же время «за собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима» (ст. 3 Соглашения от 14 декабря 1990 г.) Сложнее формулировки по этому вопросу в Договоре с США.
В нем под национальным понимается режим, который по крайней мере является таким же благоприятным, как лучший из наиболее благоприятного режима, предоставляемого стороной государственным предприятиям, другим компаниям или гражданам этой стороны в аналогичных обстоятельствах (ст. 1). Анализируя До говор, можно прийти к выводу, что национальный режим пре доставляется взаимно с определенными изъятиями. Кроме то го, предусмотрено, что российским инвестициям будет предоставляться в любом штате США такой режим, который предоставляется капиталовложениям граждан США, проживающим в других штатах.
Возможность предоставления национального режима не исключает введения ограничений для иностранного инвестора заниматься определенными видами деятельности. Кроме того, для не которых видов деятельности может быть установлен разрешительный порядок. Изъятия могут вводиться в целях обеспечения национальной безопасности, общественного порядка. В соответствии с международной практикой осуществление некоторых видов деятельности может объявляться государственной монополией и тогда иностранные инвесторы не вправе будут ими заниматься. В этой связи можно привести пример из законодательной практики России. Во исполнение Указа Президента РФ от 11 июня 1993 г. «О восстановлении государственной монополии на производство, хранение, оптовую и розничную продажу алкогольной продукции» Правительство РФ приняло 22 апреля 1994 г. соответствующее постановление. В нем было предусмотрено, что государственная монополия будет осуществляться посредством системы мер, которые распространяются на предприятия, осуществляющие соответствующие виды хозяйственной деятельности, независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности, включая созданные на территории РФ предприятия с иностранными инвестициями.
В то же время национальный режим не исключает создание в определенных случаях льготного режима, установление отраслей и видов производства, приоритетных для привлечения иностранного капитала. В этих областях иностранные инвесторы могут получать дополнительные льготы.
Особенностью соглашений о защите иностранных инвестиций является то, что они обеспечивают регулирование не только отношений между государствами участниками соглашения, но так же и отношений с иностранным частным инвестором одного из государств — стороны в соглашении в рамках национальной системы права. Наличие такого неоднородного субъектного состава может послужить основанием для того, чтобы при разрешении спора между государством и частным инвестором применялись общие принципы и нормы международного права.
Эта позиция находит подтверждение в том, что отсылка к нормам и принципам международного права, как правило, содержится в той части двусторонних соглашений, которая касается порядка разрешения инвестиционных споров. Здесь предусматривается рассмотрение дел в международном арбитраже, который принимает решения исходя как из положений двустороннего соглашения, так и руководствуясь нормами международного права. В настоящий момент проблема применения норм международного права в рамках национальной системы права является предметом дискуссий, и поэтому её изучение требует тщательного анализа при участии специалистов международного права.
Не менее значимым при рассмотрении вопроса об участии России в международных двусторонних соглашениях по иностранным инвестициям является определение понятий «национализация» и «экспроприация», которые в двусторонних соглашениях носят собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам акт национализации, но также и любые иные акты, результатом которых являются принудительное изъятие, отчуждение инвестиций, а также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществлённая национализация или экспроприация. (Например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д.). Двусторонние соглашения запрещают совершение подобных действий. В соответствии с двусторонними соглашениями национализация инвестиций признаётся сторонами законной, то есть не рассматривается как нарушение норм и принципов международного права, если она осуществляется в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком и на недискриминационной основе. Последнее означает, что в качестве основания для принятия меры к иностранному инвестору не рассматривается его национальность или государственная принадлежность, если речь идёт о юридическом лице. При этом признание актов национализации законными может касаться как актов индивидуального действия национализация имущества конкретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструктуризации экономики, национализация целых отраслей экономики или категорий предприятий, например, банков.
Двусторонние соглашения в случае проведения такого рода национализации обязывают договаривающееся государство выплатить сумму компенсации. В соглашениях также предусматривается порядок выплаты и порядок расчета суммы компенсации.
Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации.
По лекциям.
Иностранные инвестиции – это материальные и нематериальные ценности, принадлежащие физическим и юридическим лицам одного государства и находящиеся на территории другого государства с целью извлечения прибыли.
Иностранные инвесторы:
· — иностранные организации, не являющиеся ЮЛ,
· — лица без гражданства, постоянно проживающие за рубежом,
Виды инвестиций:
1. — прямые – дают инвестору право на прямое, непосредственное участие в управлении,
2. — косвенные = портфельным – не дают право в управлении.
ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ»,
ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»,
ФЗ «О консульских соглашениях»,
ФЗ «О недрах» и др.
Гарантии иностранным инвесторам:
1. гарантии правовой защиты деятельности,
2. гарантии использования иностранными инвесторами различных форм осуществления инвестирования на территории РФ,
3. гарантии перехода прав и обязанностей иностранному инвестору к другому лицу,
4. гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями.
5. гарантии от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ, т.н. стабилизационная или «дедушкина оговорка» и др.
Международные соглашения в области иностранных инвестиций.
По лекциям.
Конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, Сеул, 1985, Россия – 1995.
Цель – предоставление инвесторам гарантий от некоммерческих рисков путем страхования инвестиций.
Виды покрываемых рисков (ст. 11):
1. перевод валюты
2. экспроприация или иные аналогичные меры,
3. нарушение договора
Любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушении такогодоговора в случаях, когда
1. владелец гарантии не имеет возможности обратиться в суд,
2. такой орган не принимает решение в течение разумного периода времени,
3. такое решение не может быть осуществлено
4. война и гражданские беспорядки.
Вашингтонская конвенция «Об урегулировании инвестиционных споров м/д государствами и иностранным лицом» — 1965 г. РФ присоединилась в 1995 г.
– учредила специальный м/н центр по урегулированию инвестиционных споров. Располагается при м/н банке по реконструкции и развитию (МБРФ).
Соглашение стран СНГ:
— соглашение стран СНГ о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности (24.12.1993 г.),
— конвенция о защите прав инвестора (28.03.1997 г.) Россия вышла из него.
— двусторонние межправительственные соглашения о защите прав инвесторов РФ с Узбекистаном, Казахстаном, Украиной, Таджикистаном.
Богуславский стр. 268-271
1. Современное правовое регулирование в области капиталовложений осуществляется путем сочетания международно-правового и внутреннего (национального) регулировния.
В современных условиях значение международных соглашений в регулировании иностранных инвестиций возросло, а в силу конституционных положений нормы этих соглашений и принципы международного права пользуются приоритетом.
В условиях интернационализации хозяйственной жизни особое значение для создания благоприятного инвестиционного климата в странах переходной экономики приобрело соблюдение требований международных стандартов. Под стандартами понимаются международные правила, сформулированные в многосторонних и двусторонних соглашениях, в соответствии с которыми государство-участник берет на себя обязательство следовать предусмотренным в международном праве принципам правового регулирования иностранных инвестиций.
Некоторые положения содержатся в Договоре к Энергетической хартии 1994 г., Соглашении о партнерстве и сотрудничестве 1994 г. и в ряде других соглашений.
В Договоре к Энергетической хартии 1994 г., участниками которого являются государства СНГ, предусмотрено, что каждая договаривающаяся сторона в соответствии с положениями этого договора поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия для инвесторов других договаривающихся сторон с целью осуществления капиталовложений на ее территории. Эти условия включают обязательство предоставлять в любое время в отношении капиталовложений инвесторов других договаривающихся сторон справедливый и равный режим. Таким капиталовложениям также обеспечивается максимально постоянная зашита и безопасность, и никакая договаривающаяся сторона не должна каким-либо образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию, пользованию, владению и пи распоряжению ими. Ни в коем случае в отношении таких капиталовложений не должен предоставляться режим менее благоприятный, чем это требуется по международному праву, включая обязательства но договору. Каждая договаривающаяся сторона соблюдает любые обязательства, которые она приняла относительно инвестора или капиталовложения инвестора любой другой договаривающейся стороны (ст. 10 Договора). Сотрудничество России с ЕС направлено на создание благоприятного климата как для отечественных, так и иностранных инвестиций в первую очередь путем улучшения условий защиты инвестиций, перевода капиталов и обмена информацией об инвестиционных возможностях (ст. 58 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве 1994 г.).
Принципы, имеющие самое непосредственное отношение к гарантиям в отношении инвестиций, закреплены в таких международно-правовых документах, как резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, предусматривающие право государства на национализацию и условия ее проведения (в частности, выплату компенсации собственнику национализированного имущества).
К таким договорам относятся международные соглашения, подписанные в результате завершения в 1995 г. уругвайского раунда переговоров, проводимых в рамках ГАТТ, приведших к созданию Всемирной торговой организации (ВТО). Это — Соглашение об инвестиционных мерах, связанных с торговлей (ТРИМС), Генеральное соглашение о торговле услугами (ГАТС) и Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС). В этих соглашениях содержатся обязательства государств — членов ВТО по регулированию инвестиций, осуществляемых в форме вложения капитала (вложений в основные фонды действующих или создаваемых предприятий), в форме оказания услуг, в форме новейших технологий и средств индивидуализации товаров и услуг.
Для государств, заинтересованных в притоке иностранных инвестиций, имеет определенное значение участие в многосторонних международных соглашениях, призванных обеспечить защиту прав инвесторов и уменьшить возможные риски в связи с капиталовложениями в Других странах.
Ряд документов был принят международными организациями, чья Деятельность связана с осуществлением инвестиций. Это Кодекс либерализации движения капиталов Организации по экономическому с°трудничеству и развитию (ОЭСР) 1992 г., Кодекс либерализации текущих невидимых операций ОЭСР 1992 г. и Руководство но регулированию прямых иностранных инвестиций Международного банка реконструкции и развития (МБРР) 1992 г.
Основными многосторонними конвенциями в этой области являютсяСеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. и Вашингтонская конвенция 1995. Г.
Кроме двусторонних соглашений в отношениях стран СНГ действует также Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г. и Конвенция о защите прав инвесторов 1997 г. Конвенция предусматривает предоставление инвесторам из стран СНГ национального режима «за исключением изъятий, которые могут устанавливаться законодательством страны-реципиента», Конвенция предусматривает ряд государственных гарантий.
В настоящее время двусторонние международные договоры содержат более подробное регулирование соответствующих отношений, а главное, именно в этих соглашениях формулируются исходные принципиальные положения, определяющие инвестиционный климат. По данным на 2000 г., в мире действовало более 800 двусторонних соглашений.
Для России действуют несколько десятков двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций (с Австрией, Италией, ФРГ, Канадой, Японией, Швецией, Египтом, Индией, Чехией и другими государствами). Россия заключила двусторонние соглашения о защите инвестиций с Арменией, Казахстаном и Украиной.
2. Для России как правопреемника СССР действуют двусторонние соглашения о содействии и защите инвестиций, заключенные СССР.
Основные положения двусторонних договоров о взаимной защите инвестиций соответствуют международной практике заключения инвестиционных соглашений. При их разработке Советский Союз, а затем Россия и другие государства СНГ учитывали опыт других государств, касающийся содействия осуществлению и защите капиталовложений. Однако имеются и различия, отражающие как компромиссный характер переговоров, так и особенности подхода различных стран к инвестиционному сотрудничеству.
Наряду с определением понятия инвестиций обычно эти соглашения включают основные обязательства, которые государства принимают на себя в связи с деятельностью на их территории инвесторов другого государства. В частности, договаривающиеся стороны обязуются создавать благоприятный режим для капиталовложении инвесторов и связанной с ними деятельности, обеспечивать надлежашую защиту иностранной собственности, предоставлять инвестору возможность беспрепятственного перевода своих доходов. Государства соглашаются также на рассмотрение споров по вопросам капиталовложений с инвестором в международном арбитраже.
В чем смысл заключения двусторонних соглашений? Во-первых, б/шгодаря такому договору каждое из заключивших его государств получает возможность обеспечить реализацию прав своих граждан в другой стране.
Во-вторых, для иностранного инвестора из любой страны, несомненно несущего определенный риск, принципиально важно, чтобы принимающее государство предоставляло надлежащую защиту и обеспечивало безопасность его капиталовложений в этой стране. Наличие таких гарантий не только во внутреннем законодательстве, но и в международном соглашении рассматривается как стремление принимающего государства обеспечить максимальную сохранность иностранной собственности и не принимать мер по ее принудительному изъятию.
В-третьих, создание договорного регулирования дает определенную гарантию применения предусмотренного соглашением режима для инвестиций вне зависимости от того, какие изменения, в том числе и законодательные, могут иметь место в стране — партнере по договору в будущем.
Все соглашения предусматривают правила о порядке разрешения споров между странами, заключившими такой международный договор, относительно его толкования и применения. По предложению любой из сторон могут быть проведены консультации по этим вопросам. Споры должны по возможности разрешаться путем переговоров. Если таким образом спор не урегулирован, то по требованию одной из сторон он будет передан на рассмотрение третейского суда. Договоры с Кореей и Турцией, например, предусматривают, что спор передается в третейский суд, если он не будет разрешен путем переговоров по дипломатическим каналам в течение шести месяцев. Третейский суд создается для каждого конкретного случая. Он состоит из трех членов и формируется следующим образом. Каждая сторона назначает по одному члену третейского суда, и оба члена договариваются о кандидатуре гражданина третьего государства на пост председателя суда. t-сли в течение определенного в соглашении срока (два месяца для члена суда и три месяца для председателя третейского суда) они не оудут выбраны, то тогда они назначаются председателем Международного суда ООН (ст. 9 договора с ФРГ, ст. 10 договора с Кореей, ст- 7 договора с Турцией)
Лекции по иностранным инвестициям / 5. Двустороннее регулирование иностранных инвестиций
ДВУСТОРОННЕЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ
Специфические особенности двустороннего регулирования
В течение длительного периода времени регулирование иностранных капиталопотоков осуществлялось на основе подписания Договоров о дружбе, сотрудничестве, торговле и мореплавании. Начиная с 60-х гг. их роль стала снижаться. Причиной можно назвать расширение инвестиционных вложений в экономику бывших колоний и зависимых стран, добившихся политической независимости. Необходимо было гарантировать огромный риск и политического и экономического порядка, что повлияло на специфику появившихся новых типов соглашений — соглашений о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций. Таким образом, первые инвестиционные соглашения стали заключаться в практике между развитыми и развивающимися странами, но постепенно они распространились на отношения между всеми группами стран независимо от уровня экономического развития.
Спецификой отличается практика США, где сохраняют силу договоры о дружбе, торговле и мореплавании в отношениях между промышленно развитыми странами. Однако в 80—90-е гг. значительно возросло количество соглашений о взаимном поощрении и защите иностранных инвестиций.
Резкий рост количества подобных соглашений привел к необходимости разработки типового договора о взаимной защите и поощрении инвестиций. Типовой договор имеет четыре базовых условия:
условия режима иностранных инвестиций в договаривающихся странах, требующие справедливого и равноправного режима, в качестве которого всемирно признан национальный режим;
условия защиты иностранных инвесторов от возможной экспроприации, национализации или проведения иных мер, лишающих инвесторов их собственности;
условия перевода прибыли и доходов за рубеж требуют, как правило, беспрепятственного перевода;
условия, определяющие порядок разрешения споров. Цель таких условий — обеспечить признание договаривающимися странами выполнения арбитражных решений, принимаемых при разрешении споров.
После включения особых условий в типовой договор и подписания договаривающимися сторонами он приобретает силу закона.
Также на двустороннем уровне подписываются соглашения об избежании двойного налогообложения доходов и имущества, которые определяют, в каком из государств какие виды доходов облагаются налогами, а также оговаривают порядок разрешения спорных вопросов в сфере налогообложения.
Преимущества двустороннего уровня регулирования связаны с непосредственным влиянием на инвестиционный климат принимающего государства на основе принципа избирательности. Двусторонние межгосударственные соглашения позволяют учитывать особые интересы и специфику каждой из договаривающихся сторон, а также детализировать условия инвестиционной деятельности.
Другая специфика рассматриваемого уровня регулирования капиталопотоков связана с определением:
важности прямого инвестирования для целей экономического развития договаривающихся стран (что особенно существенно для развивающихся государств и стран с переходной экономикой);
с признанием правомочности национального законодательства принимающего государства в отношении определения порядка допуска и функционирования иностранных инвестиций;
с предоставлением сторонам возможности менять положения соглашения в одностороннем порядке при наступлении чрезвычайных обстоятельств (в частности, вводить запрет на перевод прибыли при хроническом дефиците платежного баланса, при угрозе национальной безопасности).
Двусторонние договоры имеют особое значение для развивающихся стран. Они являются юридической базой регулирования допуска и функционирования зарубежных инвестиций, которая гарантирует стабильность правового и налогового режима в принимающей стране.
Конечно, есть специфика содержания двусторонних инвестиционных соглашений между отдельными группами стран.
В договорах между развитыми и развивающимися странами акцент делается на решение проблемы взаимосвязи инвестиционных вложений с экономическим развитием принимающего государства. Это позволяет правительствам развивающихся стран контролировать нормы собственности на предприятиях с зарубежным капиталом на основе введения ограничений на перевод основных фондов, ограничений на перевод прибыли и доходов за рубеж при хроническом дефиците платежного баланса.
В договорах между развитыми странами и государствами с переходной экономикой делается аналогичный акцент, а значит, признается право правительств стран с переходной экономикой вводить ограничения на перевод долгосрочных инвестиций в условиях кризиса.
Наконец, в договорах между развитыми государствами в основу положена иная задача — регулирование принципов и норм конкуренции, расширение обмена информацией, расширение прозрачности национального законодательства договаривающихся сторон.
Основные положения двусторонних договоров о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций
Первое соглашение о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций заключено в Европе в 1959 г. между ФРГ и Пакистаном (25 ноября 1959 г.), но первым ратифицированным соглашением подобного рода стал договор между ФРГ и Доминиканской Республикой в том же 1959г.
В настоящее время все страны мира имеют хотя бы одно двустороннее инвестиционное соглашение. Исключением является практика многих оффшорных стран и территорий (те из них, которые относятся к группе налоговых гаваней или безналоговых стран), где нет подобных договоров с другими государствами. Например, Багамское Сообщество, Сент-Китс и Невис, Суринам, Гонконг, о.Мэн и ряд других оффшорных зон не подписывали соглашений о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций. Причина в том, что одним из положений этих соглашений является пункт о взаимном предоставлении налоговыми органами информации об оттоке капитала, который может расцениваться как нелегальный. Между тем налоговые гавани гарантируют своим клиентам полную конфиденциальность хранения капитала, неразглашение банковской и коммерческой информации.
Инвестиционные соглашения включают семь основных разделов, достаточно адекватных для практики большинства стран мира. Это:
Предмет соглашения и срок его действия;
Условия допуска инвестиций в принимающую страну;
Условия режима в отношении инвесторов;
Порядок перевода прибыли и капитала за рубеж;
Условия экспроприации и выплаты компенсации;
Порядок разрешения споров между сторонами контракта;
Порядок разрешения споров между инвестором и принимающим государством.
В первом разделе соглашений о защите и поощрении инвестиций определяется предмет соглашения, т.е. понятие «инвестиция» и формы ее осуществления.
Под «инвестицией» понимают, как правило, любые формы вкладываемых активов. Но можно встретить и иное понятие. Например, в американской практике под инвестициями понимают любые формы капиталовложений. Конечно, последнее определение носит широкий характер. Фактически к инвестициям относят:
движимое и недвижимое имущество, любые права собственности, в том числе акции, облигации, закладные, залоговые права, любые иные формы участия в собственности компании;
создание предприятия или совместной компании;
денежные средства, займы, непосредственно относящиеся к капиталовложениям;
права интеллектуальной собственности, включая права на публикацию, патенты, торговые марки, промышленный дизайн, торговые секреты, ноу-хау;
п рава, осуществляемые в связи с законом или контрактом, осуществление любой экономической и коммерческой деятельности, включая любые права на поиск, разработку, добычу природных ресурсов.
Другой термин, определяемый в соглашении, это понятие «инвестор».
Определить понятие инвестора необходимо, чтобы льготами от договора не воспользовались фирмы третьих стран. Понятие инвестора обычно включает в себя граждан и юридических лиц, имеющих гражданство стран, заключивших договоры. Инвестором считается физическое или юридическое лицо. При этом физическим лицом является гражданин страны — одной из договаривающихся сторон, национальность которого определяется в соответствии с национальным законодательством. В некоторых двусторонних соглашениях понятие инвестора как физического лица носит более широкий характер, когда в качестве такового считается не только гражданин, но и лицо, имеющее временное свидетельство на жительство.
Что касается юридических лиц, то существуют три различных критерия, чтобы:
во-первых определить место регистрации или нахождения;
во-вторых, это место функционирования или фактическая страна деятельности;
в-третьих, национальность того, кто владеет или контролирует.
Легче всего определить место регистрации. Место регистрации — основа для определения национальности компаний, подпадающих под сферу действия договора. Такое определение определяет компании как корпорации, фирмы или ассоциации, зарегистрированные в соответствии или действующие на основании закона стран-участниц. При таком подходе страна, где организована компания, может не иметь никакого отношения к деятельности фирмы. Страна, подписавшая договор, может оказаться в ситуации, когда она защищает интересы компании без каких-либо взаимных обязательств. Действительно, иностранцы могут организовать компанию и зарегистрировать ее в стране только для получения льгот, вытекающих из такого рода договоров. Соответственно в ряде двусторонних договоров имеется следующая оговорка: если компания зарегистрирована в данной стране, но не осуществляет в ней свою деятельность или если отдельная компания контролируется иностранной фирмой, то в праве на предоставление льгот, вытекающих из договора, может быть отказано.
Собственность, владение или контроль, наоборот, обеспечивают гораздо более значительную связь между инвестициями и страной происхождения. Проблема, однако, в том, что зачастую это определить довольно трудно. Компания может контролироваться десятками тысяч инвесторов из множества стран, а национальность граждан, владеющих большинством акций, может меняться по мере того, как акции компании «расползаются» между гражданами, купившими их на бирже. Договоры, где владение или контроль являются определяющими для выяснения национальности и юридической принадлежности компании, применяются Голландией, Швецией и Швейцарией.
Использование понятий «собственность» или «контроль» для определения национальности компании или фирмы с целью обеспечения ее защиты представляет собой значительный отход от традиционного законодательства.
Определение национальности компании с точки зрения места нахождения может представлять собой нечто среднее между двумя предшествующими вариантами. Определить основное местоположение компании гораздо легче, чем определить национальность лиц (лица), контролирующих ее деятельность. Местоположение как решающий фактор для определения национальности типично для Германии, Бельгии и Швеции.
Зачастую все параметры объединяются вместе, и таким образом в договоре требуется, чтобы компания удовлетворяла двум или даже трем критериям. Типичным примером может служить договор между Китаем и Японией.
Как правило, сфера действия договора распространяется на всю территорию стран-подписантов; некоторые проблемы возможны в связи с тем, что в ряде стран регионы или автономные образования обладают определенной независимостью в урегулировании иностранных инвестиций. Общим правилом является следующий тезис: если противоположное не выделено специально, то положения договора распространяются на всю территорию страны, подписавшей двусторонний договор.
Срок действия инвестиционных соглашений, как правило, равен 10 годам и продлевается в соответствии с определенной процедурой.
Второй раздел соглашений о взаимной защите и поощрении инвестиций определяет условия допуска иностранных капиталовложений одной из договаривающихся стран на территорию другой.
Условия включают в себя два режима — национальный режим и РНБ. Как правило, эти режимы применяются в отношении допуска и деятельности иностранных инвесторов, но в некоторых двусторонних соглашениях оба принципа действуют только в отношении зарегистрированного бизнеса.
Многие инвестиционные соглашения, подписанные в 90-е гг., гарантируют свободный допуск капиталовложений на территорию принимающей страны. Нормы национального режима и РНБ применяются в отношении порядка деятельности инвестора.
Третий раздел определяет условия режима.
Многочисленные инвестиционные соглашения имеют пять стандартных условий режима:
справедливый и равноправный режим;
полная защита инвестора и обеспечение его безопасности;
режим наибольшего благоприятствования.
Справедливый и равноправный режим является общей концепцией и стандартным условием, не имеющим отношения к национальному законодательству принимающего государства. Это условие выполняет вспомогательную функцию в интерпретации положений инвестиционных соглашений, а также торговых соглашений.
В договорах о дружбе, торговле и мореплавании фиксируется принцип полной защиты и безопасности инвестора, но он не влечет правовой ответственности со стороны принимающего государства. Поэтому данный принцип показывает обязательства, которые принимают на себя договаривающиеся стороны, и определяет общий стандарт для принимающего государства в целях защиты зарубежных капиталовложений. В некоторых двусторонних инвестиционных договорах стороны ссылаются на нормы международного права, требующие справедливого и равноправного отношения к инвесторам. Между тем в большинстве соглашений также требуется обязательство сторон полностью защищать иностранные инвестиции.
Другой режим, фиксируемый в двусторонних инвестиционных соглашениях, это принцип недискриминации: ни одна из сторон не может быть подвергнута дискриминационным мерам при ведении деятельности, управлении, продажах и др., связанных с инвестированием.
Все двусторонние договоры предоставляют инвесторам договаривающихся сторон два режима — национальный и РНБ. Как правило, указывается следующая трактовка этих режимов.
Под национальным понимается режим, при котором каждая из договаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой договаривающейся стороны режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется национальным предпринимателям в отношении создания, управления, деятельности, продаж или иных мер, связанных с капиталовложениями.
РНБ может иметь одну из двух трактовок. Более часто встречается следующая трактовка — каждая из договаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой стороны режим не менее благоприятный по сравнению с тем, который она предоставляет или предоставит в будущем инвесторам любой другой стороны или инвесторам государства, не являющимся договаривающейся стороной, в отношении создания, управления, деятельности, продаж или иных мер, связанных с капиталовложениями.
По другой трактовке каждая из договаривающихся сторон обязана предоставить инвесторам другой стороны и их капиталовложениям режим более благоприятный — или национальный режим, или РНБ.
В целом если РНБ является более благоприятным режимом по сравнению с тем, который действует в отношении национальных инвесторов, то именно он предоставляется инвесторам договаривающейся стороны (такая практика характерна для случаев, когда обеими сторонами-подписантами являются развивающиеся страны).
Исключения, как правило, носят двоякий характер:
в отношении привилегий, которые предоставляются любой из договаривающихся сторон инвесторам третьего государства благодаря участию в интеграционной группировке — ЗСТ, таможенном союзе, общем рынке и др.;
в отношении преференций или привилегий, происходящих из международного налогового соглашения.
В частности, двусторонние инвестиционные соглашения, подписанные США, имеют исключения из национального режима или РНБ (что указывается в Протоколе или дополнении к соглашению). Но отдельные соглашения (например, между Канадой и Перу) имеют одновременно исключения как из национального режима, так и из режима наибольшего благоприятствования.
Помимо рассмотренных исключений из национального режима и РНБ, которые носят общий характер, можно встретить и иные исключения — исключения из обязательств по договору вследствие соображений национальной безопасности, мира и безопасности, общественного порядка.
Крайне редко встречаются исключения другого плана, в соответствии с которыми каждая договаривающаяся сторона может отказать компании другой стороны в праве на привилегии, предусмотренные статьями договора, если лица третьей страны владеют или контролируют компанию:
которой государство отказывает в этом праве (на привилегии) и не поддерживает нормальных отношений с третьей стороной;
которая не ведет существенной предпринимательской деятельности на территории стороны, по законам которой она была зарегистрирована.
Отдельные инвестиционные договоры (в качестве одной из сторон в которых выступают США или Канада) исходят из необходимости не выдвигать в качестве условий допуска инвесторов требования в отношении создания производственных мощностей, в т.ч. достижения определенного уровня или процентного содержания местного компонента в стоимости конечной продукции; ограничения объема импорта и объема продаж; требования в отношении передачи технологии.
Четвертый раздел двусторонних соглашений о взаимной защите и поощрении инвестиций определяет условия перевода прибыли и капитала за рубеж.
Все инвестиционные соглашения требуют от принимающего государства гарантии беспрепятственного перевода инвестиционных ресурсов. К ним относят:
доходы в форме прибыли, процентных платежей, дивидендов и других текущих поступлений;
платежи по займам;
все или часть ликвидируемых капиталовложений.
Вместе с тем стороны могут включить и прочие формы фондов, подлежащих гарантии, в т.ч. дополнительные вложения в уставный фонд в целях развития или сохранения определенного объема инвестиций; бонусы и гонорары, заработную плату и другие формы оплаты труда граждан государств, являющихся договаривающимися сторонами; компенсацию или возмещение; платежи, связанные с решением инвестиционных споров.
Перевод средств за рубеж, как правило, должен быть произведен в конвертируемой валюте. При этом в некоторых инвестиционных договорах в качестве валюты платежа требуется использовать валюту, в которой были вложены инвестиции, или конвертируемую валюту. Например, в американской практике в качестве валюты перевода средств указывается свободно конвертируемая валюта — доллар США, немецкая марка, японская йена, английский фунт стерлингов и французский франк.
Практически все двусторонние инвестиционные соглашения требуют осуществлять перевод средств без задержки, в течение т.н. нормального периода времени. Его срок дифференцирован, но не может превышать 30 дней (например, так сказано в соглашении между Боливией и Чили), 60 дней (между Эквадором и Чили), одного месяца (между Чили и Гватемалой), двух месяцев (между Аргентиной и Чили), шесть месяцев (между Бразилией и Чили). Как видно из приведенных примеров, практика даже одного государства (в данном случае Чили) отличается неадекватностью. В соглашениях также предусматривается возможность ограничений на перевод средств за рубеж.
Их формами могут быть:
порядок перевода в соответствии с законами и нормативными актами каждой из договаривающихся сторон;
предотвращение защиты перевода средств на основе равноправного, недискриминационного и справедливого применения законодательных норм, касающихся банкротства, защиты прав кредиторов, выпуска ценных бумаг (что применяется в американской практике в 90-е гг.);
любая сторона может использовать законы и нормативные акты, требующие сообщать о валютных переводах, а также взимать налоги с доходов на основе дополнительного налога с дивидендов и др. (такова практика американских договоров в период 60—70-х гг.);
любая из договаривающихся сторон может защищать права кредиторов, обеспечивать удовлетворение судебных решений на основе равноправного, недискриминационного и справедливого выполнения правовых норм (практика США в 80-е гг.);
стороны обязаны информировать о переводах валюты или иных денежных средств (например, в соглашениях между Канадой и Тринидад и Тобаго, Мексикой и Боливией);
создание инструментов или механизмов, необходимых для взимания налоговых платежей с доходов на основе получения дивидендов или др. (между Мексикой и Коста-Рика);
невыполнение налоговых и трудовых обязательств (между Аргентиной и Сальвадором);
сохранение права принимать меры в целях поддержания стабильности национальной валюты (право Чили в соглашении с Канадой);
ограничение срока перевода капитала до 1 года (чилийская практика);
в целях урегулирования хронического дефицита платежного баланса в течение ограниченного периода времени на равноправной, справедливой и недискриминационной основе.
Пятый раздел инвестиционных двусторонних соглашений определяет условия экспроприации и порядок компенсации.
В соответствии с нормами международного права подавляющее большинство инвестиционных соглашений запрещает производить экспроприацию инвестиций, их национализацию или аналогичные меры, за исключением случаев, предусмотренных национальными конституциями:
в силу соображений национальной безопасности, национального интереса. При этом страна, осуществляющая экспроприацию, должна исходить из режима недискриминации;
в соответствии с нормами национального законодательства.
Все двусторонние инвестиционные соглашения требуют проведения компенсации, которая должна быть быстрой, адекватной и эффективной. Экспроприируемая собственность оценивается по рыночной стоимости или по справедливой рыночной цене. Компенсация включает процентные платежи и, как правило, рассчитывается на нормативном коммерческом уровне на дату экспроприации. При этом платежи должны быть обоснованными, производиться свободно и без задержки.
Шестой и седьмой разделы двусторонних соглашений о взаимной защите и поощрении зарубежных капиталов посвящены определению порядка разрешения инвестиционных споров — между сторонами контракта, между иностранным инвестором и принимающим государством. Все споры должны разрешаться на основе взаимных консультаций или проведения переговоров в течение регламентированного срока — трех, шести или двенадцати месяцев. Правда, в некоторых соглашениях не предусмотрены никакие ограничения по времени.
В случае провала переговоров стороны определяют порядок формирования (специально созданной для разрешения конкретного случая) группы, в состав которой входят арбитры каждой из спорящих сторон. Группа назначается максимум на 2 месяца. Арбитры договариваются о третьей стране, представитель которой будет выступать в качестве председателя суда. Определяется срок проведения судебных заседаний — от 30 дней до 5 месяцев, но чаще всего — 2 месяца.
В двустороннем соглашении дается общая характеристика арбитражной процедуры. Как правило, решение арбитражного суда, принимаемое на основе большинства голосов, является окончательным и имеет правовые последствия для обеих сторон.
Срок принятия решения в основном не лимитируется, хотя отдельные соглашения предусматривают ограниченный период. Так, в американской практике слушания проводятся в течение шести месяцев с даты выбора третьей стороны в качестве председателя арбитражного суда, а решения выносятся в течение двух месяцев с даты окончания слушаний.
В целом на конец 1998 г. количество соглашений о взаимной защите и поощрении иностранных инвестиций составляло 1726 в рамках 174 государств. Распределение этих соглашений между группами стран было следующим: примерно равная доля характерна для соглашений между развирающимися странами — 39%, между развитыми и развивающимися государствами — 36%, между развивающимися странами и странами Центральной и Восточной Европы (ЦВЕ) — 13%, между промышленно развитыми государствами и странами ЦВЕ — 7%, между промышленно развитыми странами — 2%, между странами Центральной и Восточной Европы — 2%.
3. Межгосударственные договоры об избежании двойного налогообложения
Уменьшение барьеров на пути иностранного инвестирования создает дополнительные стимулы для инвесторов в поисках прибыльного размещения капитала. В связи с этим немалую роль играют различия в ставках налогообложения в разных странах. Исходя из налогового суверенитета каждое государство (и экспортер и импортер капитала) имеет право взимать налоги с доходов, полученных от зарубежной деятельности. В результате возникает ситуация, когда одна и та же сумма прибыли подлежит двойному налогообложению — сначала в стране — источнике получения, а затем в стране — резиденции материнской компании. Последняя получает часть прибыли от зарубежной деятельности дочерних компаний и филиалов, которая также подлежит налогообложению (так как включается в сумму налогооблагаемой прибыли материнской компании как любой другой вид доходов).
Источники: http://studwood.ru/1366613/pravo/mezhdunarodnye_dvustoronnie_soglasheniya_zaschite_inostrannyh_investitsiy, http://infopedia.su/10x7c80.html, http://studfiles.net/preview/5351416/