Иностранные инвестиции в стратегические отрасли экономики: некоторые проблемы применения Закона о стратегических иностранных инвестициях
(Степанченко А. В.) («Бизнес, Менеджмент и Право», 2013, N 1) Текст документа
ИНОСТРАННЫЕ ИНВЕСТИЦИИ В СТРАТЕГИЧЕСКИЕ ОТРАСЛИ ЭКОНОМИКИ: НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНА О СТРАТЕГИЧЕСКИХ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЯХ
А. В. СТЕПАНЧЕНКО
Степанченко А. В., доцент кафедры предпринимательского права УрГЮА.
Анализируя положения законодательства и правоприменения в сфере стратегических инвестиций, автор раскрывает возникающие проблемы правового регулирования иностранного инвестирования в стратегические отрасли экономики.
Ключевые слова: иностранные инвестиции, стратегические инвестиции, хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, ограничение инвестирования, недостатки регулирования.
Foreign investments in strategic branches of industry: several problems of the realization of Federal Law on foreign investments in strategic branches of industry. A. V. Stepanchenko
Based on examination of provisions of federal law and it’s realization in the area of strategic investments author focuses on arising problems in law’s regulation of foreign investments in strategic branches of industry. Author discloses heart of problems.
Key words: foreign investments, strategic investments, economic companies with strategic importance, limited investments, lack of regulation.
Привлечение иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации уже на протяжении ряда лет является одной из приоритетных задач для действующего правительства. «Известно, что государство играет важную роль в обеспечении нормального функционирования любой современной экономической системы. Оно на протяжении всей истории наряду с задачами поддержания порядка, законности, организации национальной обороны выполняло функции в сфере экономики» . Любое государство осуществляет политику, особенно в экономике, сочетая принципы протекционизма (защиту внутреннего рынка от иностранной конкуренции) и либерализации (снятие барьеров, препятствующих свободной конкуренции между хозяйствующими субъектами). Безусловно, должен существовать разумный баланс публично-правовых и частноправовых интересов. Протекционизм, ограничения оправданны если они необходимы для общества в целом, в том числе и в сфере инвестирования. Конституция Российской Федерации в статье 55 предусматривает введение ограничений только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, а также обеспечения обороны страны и государственной безопасности. Как справедливо отмечают С. А. Бабкин, Е. С. Хохлов в статье «Ограничение иностранных инвестиций в стратегические отрасли: продолжение дискуссии» , «принципиальная возможность принятия Закона N 57-ФЗ (Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. — Выд. и прим. автора) с точки зрения принципов российской правовой системы не должна вызывать сомнений: в конце концов экономическая безопасность страны ничуть не хуже безопасности военной». Тем не менее такие ограничения свободы предпринимательской деятельности не должны быть чрезмерными, а должны отвечать правовому принципу соразмерности, справедливости, быть адекватными, пропорциональными и необходимыми, не носить общий и абстрактный характер, не иметь обратной силы и не затрагивать само существо конституционного права . Кроме того, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, норма, ограничивающая права и свободы, должна быть формально-определенной, точной, четкой и ясной, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений и, следовательно, произвольного их применения . «Даже американские авторы, отстаивающие позицию о том, что государства могут ограничивать иностранные инвестиции в стратегические отрасли своих экономик, признают, что законодателю следует подходить к формулированию ограничений с исключительной осторожностью, чтобы ради нескольких сделок, действительно приводящих к возникновению угрозы национальной безопасности, не препятствовать другим иностранным инвестициям, благоприятно влияющим на экономику» . ——————————— Бублик В. А. Новеллы государственного регулирования внешнеэкономической деятельности (через призму вступления России в Таможенный союз) // Российский юридический журнал. 2012. N 3 (цитируется по тексту статьи, размещенной в правовой системе «КонсультантПлюс»). Бабкин С. А., Хохлов Е. С. Ограничение иностранных инвестиций в стратегические отрасли: продолжение дискуссии // Вестник гражданского права. 2010. N 5 (цитируется по тексту статьи, размещенной в правовой системе «КонсультантПлюс»). Пункт 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 1 апреля 2003 г. N 4-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 7 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» в связи с жалобой гражданки И. В. Выставкиной // Российская газета. 09.04.2003. N 67. Пункт 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30 октября 2003 года N 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С. А. Бунтмана, К. А. Катаняна и К. С. Рожкова» // Российская газета. 31.10.2003. N 221. Бабкин С. А., Хохлов Е. С. Ограничение иностранных инвестиций в стратегические отрасли: продолжение дискуссии // Вестник гражданского права. 2010. N 5 (цитируется по тексту статьи, размещенной в правовой системе «КонсультантПлюс»).
Итак, для создания условий и ясных правил для привлечения иностранных инвестиций в отрасли экономики, которые государство признает имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, более четырех лет назад был принят Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (Федеральный закон от 29.04.2008 N 57-ФЗ, далее по тексту — Закон.) . Существенные поправки, направленные на либерализацию указанного Закона, были приняты 16 ноября 2011 г., введены в действие 18 декабря 2011 г. (Федеральный закон N 322-ФЗ «О внесении изменений в статью 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства») . Указанные поправки были вызваны неоднозначностью, широтой трактовки ряда положений, ограничивающих иностранные инвестиции в стратегические отрасли, на практике, в том числе судебной, и критическое отношение к Закону иностранных инвесторов. Как указывали А. Н. Жильцов, Б. Р. Карабельников в статье «Режим «стратегических инвестиций»: новеллы или коллизии», «неудачные формулировки Закона N 57-ФЗ уже породили основания для расширительного толкования его норм, причем Правительственной комиссии пришлось поручать руководству ФАС функции по его толкованию и даже видоизменению. В сложившихся в мировой экономике условиях России не выжить за новым «железным занавесом» . Несмотря на реформу, направленную на либерализацию Закона, конкретизацию его отдельных положений, в Законе остается нерешенным ряд проблем, в отношении которых существует неопределенность. Так, в Меморандуме европейского бизнеса в России (весна — лето 2012) отмечаются следующие оставшиеся нерешенными проблемы: 1) слишком обширный список видов деятельности, затрагивающих оборону и безопасность страны (стратегические отрасли) (42); 2) необходимо четко определить долю участия в хозяйственном обществе, при наличии которой закон будет признавать установление контроля над обществом, например, установить равной 10 — 20%, соответственно закрепить, что ниже указанного уровня контроля над обществом нет с точки зрения Закона; 3) необходимо детально разъяснить, при каких условиях Закон будет применяться к приобретению иностранными обществами контроля над другими иностранными обществами, имеющими стратегически значимые предприятия в России; 4) необходимо четко определить, в каких случаях требуется предварительное одобрение Правительственной комиссии, если иностранный инвестор собирается учредить дочернюю компанию, которая будет вести стратегическую деятельность с момента своего основания, и ряд других проблем . ——————————— Собрание законодательства РФ. 2008. N 18. Ст. 1940. Российская газета. 21.11.2011. N 261. Жильцов А. Н., Карабельников Б. Р. Режим «стратегических инвестиций»: новеллы или коллизии // Вестник гражданского права. 2009. N 4 (цитируется по тексту статьи, размещенной в правовой системе «КонсультантПлюс»). Меморандум европейского бизнеса в России. Весна — лето 2012. Ассоциация европейского бизнеса.
Остановимся на некоторых из них. В Законе нет запрета на осуществление иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, а также путем совершения иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами. Закон содержит так называемое «разрешительное» регулирование данного вопроса путем установления необходимости согласования определенных сделок, установление контроля, а также устанавливает последствия совершения сделок с нарушением установленного законом порядка. Принятие указанного Закона в целом можно расценивать как благоприятный фактор в реализации государством программы привлечения иностранных инвестиций в экономику России: во-первых, Закон не содержит запрет на осуществление иностранных инвестиций в отрасли экономики, имеющих стратегическое значение, через участие в хозяйственных обществах, а также через совершение иных сделок, устанавливающих контроль над такими хозяйственными обществами; во-вторых, Закон устанавливает более или менее ясные правила, при соблюдении которых иностранному инвестору или группе лиц может быть разрешено участвовать в хозяйственном обществе, имеющем стратегическое значение, или совершать иные сделки, устанавливающие контроль над таким обществом. В то же время Закон содержит ряд нечетких формулировок, оценочных категорий, что влияет на его реализацию, в том числе в части применения последствий совершения сделок иностранным инвестором или группой лиц с нарушением предписанного Законом порядка. Закон содержит два основных правила для иностранных частных инвесторов / группы лиц, намеривающихся инвестировать через участие в хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение. Первое правило: необходимость предварительно согласовать сделку / установление контроля с уполномоченным органом исполнительной власти (ст. 7 Закона); второе правило: необходимость уведомить уполномоченный орган исполнительной власти о совершаемой сделке (ст. 14 Закона). Уполномоченным органом исполнительной власти в смысле Закона является Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, действующая на основании Постановления Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510. Необходимость предварительно согласовать с Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации сделку или установление контроля возникает: — при приобретении иностранным инвестором десяти и более процентов уставного капитала российской компании, осуществляющей пользование участками недр федерального значения, или 50 и более процентов уставного капитала компании, относящейся к перечню, установленному ст. 6 Закона N 57-ФЗ; — такое согласование требуется и в случае, когда иностранный инвестор получает лишь косвенный контроль за акциями или долями участия в капитале российского хозяйственного общества, причем даже если эти сделки осуществляются за рубежом (п. 5 ст. 2 Закона); — в случае, когда иностранный инвестор прямо или косвенно получает возможность назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение (10% и более процентов для обществ имеющих стратегическое значение и осуществляющих пользование участком недр федерального значения), и (или) безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов (10% и более процентов для обществ, имеющих стратегическое значение и осуществляющих пользование участком недр федерального значения) состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества; — если иностранный инвестор представляет собой организацию, находящуюся под контролем иностранного государства, то при приобретении 25 и более процентов российской компании, входящей в перечень, предусмотренный Постановлением Правительства от 06.07.2008 N 510, и/или при приобретении 5 и более процентов компании, осуществляющей пользование участком недр, такой иностранный инвестор должен обратиться за предварительным согласованием сделки в указанную Правительственную комиссию; — при заключении договоров об осуществлении иностранным инвестором либо входящей в группу лиц коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем функций управляющего (управляющей организации) в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение; — при заключении иных сделок, направленных на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. Необходимость уведомить Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации возникает при приобретении иностранным инвестором пяти и более процентов акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение. Порядок уведомления установлен Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2008 г. N 795 и предусматривает раскрытие информации не только непосредственно о компании, которой принадлежат акции (доли) российского хозяйственного общества, но и о лицах, под чьим контролем оно находится. Санкций за неуведомление о совершении сделки Закон не предусматривает. Статья 15 Закона устанавливает последствия несоблюдения иностранным инвестором или группой лиц порядка совершения сделок по приобретению доли участия в хозяйственном обществе или совершения иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами. В силу положений ст. 15 Закона возможно наступление следующих последствий: 1. Сделка, совершенная с нарушением требований ст. 7 Закона N 57-ФЗ, ничтожна. Последствия ничтожности сделок, совершенных с нарушением правил ст. 7 Закона N 57-ФЗ, применяются судом в соответствии с гражданским законодательством, по общему правилу это двусторонняя реституция (ст. 167 ГК РФ), возврат всего полученного по сделке каждой стороне сделки. 2. В случае если невозможно применить последствия недействительности ничтожной сделки, суд по иску уполномоченного органа может принять решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. В случае лишения иностранного инвестора или группы лиц в судебном порядке права голоса на общем собрании участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, принадлежащие иностранному инвестору или группе лиц голоса не учитываются при определении кворума общего собрания участников такого хозяйственного общества и подсчете голосов на общем собрании участников такого хозяйственного общества. 3. Также по иску уполномоченного органа решения общего собрания участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, иных органов управления такого хозяйственного общества и сделки, совершенные таким хозяйственным обществом, после установления иностранным инвестором или группой лиц в нарушение требований Закона N 57-ФЗ контроля над таким хозяйственным обществом могут быть признаны в судебном порядке недействительными. Сложностью в применении ФЗ N 57 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», в том числе и положений Закона о последствиях совершения сделок и установления контроля с нарушением порядка, предписанного Законом, является размытость используемых в нем основных понятий. Прежде всего, неоднозначность понятия группы лиц иностранного инвестора и определения контроля. Закон распространяет свое действие на приобретение контроля в российских стратегических обществах не только самими иностранными инвесторами, но и группами лиц, в которые входят иностранные инвесторы. Само понятие группы лиц содержится в ФЗ «О защите конкуренции» N 135-ФЗ от 26 июля 2006 г. (ст. 9), которое часто в правоприменительной практике неоднозначно толкуется. Перечень оснований для формирования группы очень широк. Результатом применения Закона N 57 с учетом понятия группы лиц, содержащегося в ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции», стало широкое формальное толкование положений Закона о предварительном согласовании сделок с участием иностранного инвестора. По сути, сам факт нахождения в группе приобретателя — российского юридического лица, контролируемого как прямо, так и косвенно российскими лицами иностранной компании, является сам по себе достаточным для признания ничтожными сделок по приобретению акций в хозяйственном обществе, имеющем стратегическое значение, см., например, решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-58081/09-83-443 ООО «Корес Инвест». Причем в данном случае не имеет значение, контролирует ли такие иностранные лица российское хозяйственное общество прямо или косвенно. По делу N А40-58081/09-83-443 судом было установлено нарушение ООО «Корес Инвест» Закона N 57 о предварительном согласовании сделок по приобретению акций в ОАО «ТГК-2» на основании ст. 84.2 ФЗ N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (обязательное предложение о приобретении ценных бумаг), которое в силу указаний ст. 6 Закона имеет стратегическое значение. Суд счел, что российское хозяйственное общество ООО «Корес Инвест» входит в одну группу лиц с иностранными компаниями, пусть даже иностранные компании не контролируют указанное общество и контролируются российским лицом. Полагаем, что такое буквальное широкое толкование Закона, когда российские хозяйственные общества признаются иностранными инвесторами на том только основании, что в их группе лиц находятся иностранные лица, с одной стороны, накладывает необоснованные ограничения на российского инвестора, с другой стороны, позволяет в конечном счете использовать положения Закона в каждой конкретной ситуации в свою пользу и произвольно менять статус общества . В данной части Закон требует доработки, внесения в него изменений, устанавливающих четкие критерии отнесения того или иного инвестора к иностранным инвесторам. В конце концов Закон должен применяться только в случаях действительного установления иностранным инвестором прямого или косвенного контроля над российским обществом, имеющим стратегическое значение. ——————————— Кипрская компания ОНЭКСИМ — мажоритарный акционер ОАО «ТГК-4» — сделала обязательное предложение миноритарным акционерам на основании ст. 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах», которое действовало с 30 июля 2008 года по 17 октября 2008 года. 08.10.2008 ОАО «ТГК-4» Приказом Федеральной службы по тарифам (далее — ФСТ) было внесено в реестр субъектов естественных монополий на том основании, что 24 сентября ОАО «ТГК-4» расторгло договор аренды газовой трубы, подключенной к Дягилевской ТЭЦ, и подало заявку ФСТ с просьбой включить его в реестр естественных монополий в ТЭК, и с момента издания приказа ФСТ ОАО «ТГК-4» стало, согласно п. 36 ст. 6 Закона, хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. Указанное обстоятельство предоставило ОНЭКСИМ возможность 13 октября 2008 года заявить о невозможности выполнения обязательного предложения, так как для этого необходимо получить предварительное согласование Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций.
Помимо четких количественных критериев (более 50% для стратегических компаний по общему правилу и более 10% для компаний, пользующихся участками недр федерального значения), Закон еще устанавливает необходимость получить согласие Правительственной комиссии при совершении иных сделок, направленных на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. Критерий «определять решения органов управления общества» — оценочная категория, предполагающая достаточно вольное его толкование. Необходимо в связи с этим более четкое законодательное определение указанного критерия, как и более четкое определение сделок, направленных на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. Относятся ли к таким сделкам рамочные соглашения, предусматривающие в будущем косвенное владение акциями (долями) в российском обществе, имеющем стратегическое значение, несколькими иностранными компаниями из разных государств, или бенефициарами в которых являются иностранные государства. Указанный вопрос был ключевым при решении спора Арбитражным судом г. Москвы (дело N А40-40521/10-22-354). Между тремя акционерами ОАО «МегаФон» было заключено рамочное соглашение с тремя другими партнерами, согласно которому доли в новом предполагаемом к созданию обществе между акционерами ОАО «МегаФон» и их партнерами распределялись в зависимости от величины вклада каждого из участников, причем доли партнеров могли оказаться в итоге больше долей акционеров ОАО «МегаФон». Суд счел, что в будущем при исполнении данного соглашения могла бы сложиться такая ситуация, когда более 50% акций ОАО «МегаФон» перейдет к обществам-партнерам, которые контролируются иностранными государствами, что недопустимо в силу части 2 ст. 2 Закона N 57. Таким образом, при решении данного дела суд счел, что даже потенциальная возможность получения контроля над обществом, имеющим стратегическое значение, несколькими иностранными инвесторами, не входящими в единую группу, попадает в сферу запретов, установленных Законом N 57. В этом случае Закон, благодаря неопределенным формулировкам, явился некой «превентивной» мерой к заключению потенциального соглашения и получению запланированной иностранной инвестиции. Еще одной «недоработкой» Закона N 57 является размытость формулировок положений части 2 и 3 ст. 15 Закона, устанавливающей иные, чем ничтожность, последствия совершения сделки с нарушением предписаний Закона. Часть 2 ст. 15 Закона устанавливает возможность лишить иностранного инвестора или группу лиц права голоса на общем собрании участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, решением суда, вынесенным по иску уполномоченного органа. Из положений приведенной нормы Закона N 57 невозможно сделать вывод о том, на какой именно срок суд может лишить иностранного инвестора или группу лиц права голоса на собрании: навсегда или до продажи пакета акций/доли, посредством приобретения которой был установлен контроль, не ясно, следует ли лишать инвестора права голоса лишь по акциям, долям, посредством которых контроль установлен, или в принципе по всему приобретенному пакету акций и долям. Кроме того, неоднозначность формулировки положений ч. 2 ст. 15 Закона позволяет лишить иностранного инвестора или группу лиц права голоса по всему принадлежащему ему пакету акций, долям, в том числе и по тем долям и акциям, которые он приобрел до вступления в силу рассматриваемого Закона, и на сделки, по приобретению которых Закон, по идее, не распространяется. Часть 3 ст. 15 Закона предусматривает возможность оспаривания уполномоченным органом решения общего собрания акционеров (участников) и иных органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, а также сделок, совершенных таким обществом после установления иностранным инвестором или группой лиц контроля с нарушением требований Закона N 57. Закон не устанавливает каких-либо ограничений по оспариванию уполномоченным органом сделок и принятых решений собранием акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. Получается, что оспорить можно любую сделку такого хозяйственного общества — от поставки, которая является обычной для хозяйственного общества, до договора купли-продажи основных средств, используемых в производстве такого общества на усмотрение уполномоченного органа, что может привести к парализации хозяйственной деятельности общества. Представляется разумным ввести в Закон положения, предусматривающие основания, при наличии которых суд отказывает в удовлетворении иска уполномоченного органа об оспаривании сделок общества подобно тем, которые содержатся в законодательстве об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, посвященном крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью, или установить в законе критерии, при наличии которых такая сделка может быть оспорена. То же самое относится и к оспариванию решений общего собрания акционеров (участников) и иных органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. Необходимы критерии, при наличии которых то или иное решение органа управления хозяйственного общества может быть оспорено, или прямо предусмотреть перечень решений органов управления, которые могут быть оспорены уполномоченным органом, прежде всего, это, безусловно, решения, способные повлиять на «судьбу» такого общества (реорганизация, ликвидация, смена адреса места нахождения и т. д.). Технические, необходимые для осуществления каждодневной жизни общества решения органов управления не должны находиться «под сомнением» и угрозой оспаривания. Привлечение иностранных инвестиций в экономику является одной из приоритетных задач любого государства. Одновременно каждое государство стремится защитить свою экономическую безопасность путем ограничения или контроля иностранных инвестиций в ключевые для национальных экономик отрасли. Такие развитые экономики, как США, Канада, Франция, Япония, уже ввели и применяют определенные процедуры контроля за иностранными инвестициями в стратегические отрасли. Например, в США ограничивается допуск иностранных инвестиций в связи с тем, что сделка может угрожать национальной безопасности США. «Данная категория (угроза национальной безопасности. — Выд. и прим. автора) используется во многих актах законодательства, особое место среди которых занимает Публичный закон «Акт оборонной промышленности», принятый в 1950 г. (Defence Production Act of 1950, 50 U. S. C. App. 2170). Сами ограничения содержатся в статье 721 указанного Закона, которая была внесена в 1988 г. в качестве дополнения к нему и получила название «поправка Эксона — Флорио» («Exxon — Florio provision»)» . Уже на протяжении нескольких лет лейтмотивом Правительства Российской Федерации является создание благоприятных условий для привлечения иностранных инвестиций в российскую экономику. Для успешной реализации указанной задачи необходимо четко организованное, реализуемое в соответствии с международными договорами и национальным законодательством государственное регулирование, «единая государственная концепция» в данной сфере. А именно — такое упорядочивание экономических отношений с участием иностранного инвестора, чтобы обеспечивался баланс публичных и частных интересов, были установлены четкие правила для инвестирования, деятельности иностранного инвестора в стратегических отраслях экономики, формирование ясного и единообразного применения указанного Закона, в том числе судом. ——————————— Шабров Р. В. Угроза национальной безопасности как основание ограничения допуска иностранных инвестиций Комитетом по иностранным инвестициям США (CFIUS) // Адвокат. 2009. N 11 (цитируется по тексту статьи, размещенной в правовой системе «КонсультантПлюс»).
Проблемы регулирования иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики
В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли предметом его регулирования являются отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также с совершением иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами.
Как отмечает И.С. Шиткина, вопрос о доступе инвесторов в стратегические отрасли экономики определяется двумя критериями: сферой деятельности хозяйственного общества и возможностью получения иностранным инвестором контроля над объектом вложений. Первый из названных критериев связан со статусом хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, для получения которого созданное на территории Российской Федерации хозяйственное общество должно осуществлять хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 3 Закона).
По мнению А.В. Габова, особый правовой статус таких обществ обусловлен тем, что: а) закон связывает отнесение организации к таким обществам с осуществлением определенной, установленной законом деятельности; б) отнесение любой организации к такого рода обществам ограничивает применение специальных мер государственного регулирования в отношении организации; в) в некоторых случаях это может прямо сказываться на порядке управления такой организацией.
Определив иностранного инвестора в качестве субъекта сделок, влекущих установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, законодатель существенно расширил это понятие по сравнению со значением, указанным в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»:
- 1) иностранными инвесторами признаны находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации;
- 2) ограничения, предусмотренные в соответствии с Законом об инвестициях в стратегические отрасли, применяются в отношении группы лиц, в которую входит иностранный инвестор.
Таким образом, в отечественном законодательстве об иностранных инвестициях нашла отражение теория контроля при определении национальности юридического лица, ранее использованная в некоторых заключенных Российской Федерацией двусторонних соглашениях о взаимной защите инвестиций, а также в законодательстве о доступе иностранного капитала на банковский, страховой рынок и рынок средств массовой информации. Причиной обращения к теории контроля является давно отмеченный в литературе либеральный подход к проникновению иностранного капитала, свойственный классической теории инкорпорации (учреждения) юридического лица, в связи с этим получившей в литературе название «теории экспорта капитала», — это обусловило распространенность применения теории контроля при определении национальности юридического лица для целей правового регулирования иностранных инвестиций.
В международном частном праве использование различных критериев, при определении личного закона юридического лица для целей коллизионного регулирования и национальности юридического лица для целей публичного права, получило название тенденции отделения личного закона юридического лица от его государственной принадлежности (национальности).
В Законе об инвестициях в стратегические отрасли под контролем хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, понимается возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, на общем собрании акционеров (участников), путем участия в его органах управления либо заключения с таким хозяйственным обществом договора об осуществлении в отношении его функций управляющего (управляющей организации) или подобного соглашения. Указанное определение содержит трактовку корпоративного контроля, принятую в доктрине общего права, как результата распределения сил, позиций, возможностей, экономического влияния среди субъектов корпоративных отношений. При этом выделяются следующие признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем:
- — контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем 50% (10% и более для осуществляющего пользование участком недр федерального значения) общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица;
- — контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности;
- — контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% (25% и более для осуществляющего пользование участком недр федерального значения) состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем 50% (25% и более для осуществляющего пользование участком недр федерального значения) состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица;
- — контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица;
- — контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) менее чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица, при условии, что соотношение количества голосов, приходящихся на указанные акции (доли), которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) контролируемого лица, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом.
Поскольку хозяйственное общество считается находящимся под контролем при наличии любого из перечисленных признаков, то возможны ситуации признания его подконтрольным нескольким лицам или группам лиц по различным основаниям. При этом законодательство не предусматривает возможности выявления в составе таких контролирующих лиц иностранного инвестора, выступающего «центром» контроля, что могло бы разумно сузить такую группу лиц. Исключение делается лишь для Российской Федерации, в отношении которой установлена презумпция контроля над хозяйственными обществами, в которых Российская Федерация имеет возможность распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на акции (доли) в уставном капитале (ч. 7 ст. 2 Закона об инвестициях в стратегические отрасли).
Использование понятия «группа лиц» в значении, указанном в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции», чрезвычайно расширяет круг субъектов сделок, влекущих установление контроля иностранного инвестора над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение. Так, в группу лиц, в которую входит иностранный инвестор, на наш взгляд, необоснованно попадают следующие категории лиц:
- а) российские граждане, входящие в группу лиц с иностранными юридическими лицами (например, в силу участия в иностранном юридическом лице, при осуществлении функций единоличного исполнительного органа иностранного юридического лица или по любому иному основанию) либо с физическими лицами (например, граждане Российской Федерации, имеющие иностранных граждан и лиц без гражданства в качестве членов семьи);
- б) российские юридические лица, не находящиеся под контролем иностранных инвесторов (например, в силу участия самого юридического лица или любого из лиц, образующих с ним одну группу, в иностранном юридическом лице либо наличия иностранного гражданина или лица без гражданства на позиции единоличного исполнительного органа в одном из таких юридических лиц и др.).
Признаки экономической зависимости как критерии, используемые для квалификации группы лиц, справедливо отмечает И.С. Шиткина, нуждаются в уточнении на законодательном уровне. Указанное замечание касается и п. 13 ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции», буквальное прочтение которого «делает группу лиц практически безграничной». Именно широкое толкование группы лиц стало причиной ироничных замечаний в отечественных и зарубежных публикациях о том, что заложниками отечественного законодательства об иностранных инвестициях в стратегические отрасли стал отечественный бизнес, вынужденный согласовывать сделки в порядке, предусмотренном для иностранных инвесторов. К сожалению, за некоторыми описанными ниже исключениями, на сегодняшний день законодатель практически игнорирует то, что возможность признания ничтожными огромного количества сделок, связанных с инвестициями в стратегические отрасли, совершенных с 2008 г., угрожает стабильности гражданского оборота.
О серьезности этой проблемы для государственных органов свидетельствует то, что на основании решения Правительственной комиссии в 2008 г. была введена упрощенная процедура рассмотрения ходатайств по сделкам в отношении кредитных организаций, имеющих лицензии на осуществление деятельности по распространению, обслуживанию шифровальных (криптографических) средств и предоставлению услуг в области шифрования информации — решение по сделкам принимала ФАС России с последующим уведомлением Правительственной комиссии. Речь идет о принятии Правительственной комиссией решения в отношении порядка рассмотрения ходатайств, что в соответствии с п. 6 ст. 11 Закона об иностранных инвестициях в стратегические отрасли отнесено к компетенции Правительства РФ, т.е. выходящего за пределы ее полномочий.
На наш взгляд, использование столь широкой по содержанию и неопределенной категории, как группа лиц, для определения субъектов иностранного инвестирования в стратегические отрасли экономики нецелесообразно, так как источником угрозы национальной безопасности могут быть инвестиции группы лиц, контролируемой иностранным инвестором, а не российскими физическими и юридическими лицами. Как показывает практика, использование указанной категории в сфере иностранного инвестирования в стратегические отрасли вызывает вопросы даже у самих антимонопольных органов.
Публикации
Иностранные инвестиции. Правовые основы осуществления иностранных инвестиций в Российские отрасли экономики, имеющие стратегическое значение
Коллектив авторов, VEGAS LEX
Предприятия в таких стратегических для любой страны отраслях экономики как телекоммуникации, гидрометеорология, авиационная безопасность, производство оружия и многие другие, всегда привлекали к себе особое внимание иностранных инвесторов и, в тоже время, находились под особым покровительством государства. В целях защиты национальных интересов в большинстве стран в настоящее время существует специальное законодательство, регулирующее порядок осуществления иностранных инвестиций в отрасли экономики, имеющие значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.
В Российской Федерации в течение долгого времени обсуждалась необходимость принятия нового закона, предусматривающего процедуры контроля за иностранными инвестициями в стратегические отрасли. Результатом стало принятие в прошлом году Парламентом РФ Федерального закона от 29 апреля 2008 года № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – «Закон 57-ФЗ»).
Закон 57-ФЗ устанавливает правила, огранивающие участие иностранцев в уставном капитале российских хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, ограничения в части установления любого вида контроля иностранными инвесторами над такими обществами, а также правила и требования к заключению сделок иностранными инвесторами с акциями таких хозяйственных обществ и некоторых иных сделок, влекущих за собой установление контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение.
Закон 57-ФЗ не единственный законодательный акт в сфере регулирования порядка осуществления иностранных инвестиций. К другим важным нормативно-правовым актам относятся:
Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»;
Федеральный закон от 29 апреля 2008 года № 58-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»;
Федеральный закон от 7 июня 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с изменениями в части п. 2 ст. 33).
Значение Закона 57-ФЗ как инструмента регулирования инвестиций в стратегические предприятия очевидно. Может создаться впечатление, что остальные из указанных законодательных актов малоприменимы к рассматриваемому вопросу. Тем не менее, это не так.
Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – «Закон 160-ФЗ»), а именно статья 6 указанного закона с изменениями 2008 года, на практике действует в тесной связи с нормами Закона 57-ФЗ. Согласно новой редакции статьи 6 Закона 160-ФЗ «Сделки, которые совершаются иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями и в результате которых приобретается право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал российского хозяйственного общества, или иная возможность блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества, подлежат предварительному согласованию в порядке, предусмотренном статьями 9-12 Федерального Закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Новая редакция статьи 6 Закона 160-ФЗ говорит о том, что любые инвестиции в форме приобретения определенного числа голосующих акций или в форме возможности блокировать решения российского хозяйственного общества (притом, что в данном случае говорится о любых хозяйственных обществах, необязательно имеющих стратегическое значение) подлежат особому контролю со стороны уполномоченных органов государственной власти РФ.
На основании Федерального закона от 29 апреля 2008 года № 58-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» был внесен ряд поправок в соответствующие законодательные акты, включая рассмотренное выше изменение статьи 6 Закона 160-ФЗ.
Федеральный закон от 7 июня 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с изменениями п. 2 ст. 33) содержит определения некоторых терминов, используемых в Законе 57-ФЗ, а именно: группа лиц, согласованные действия и др. Изменения, внесенные в пункт 2 статьи 33, имеют важное значение для определения порядка согласования сделок. Так, если при согласовании Федеральной антимонопольной службой РФ (далее – «ФАС РФ») сделки с точки зрения защиты конкуренции будет установлено, что сделка подпадает также под действие Закона 57-ФЗ, ФАС РФ вправе продлить срок рассмотрения ходатайства о согласовании сделки.
Устанавливая общие основания осуществления иностранных инвестиций в стратегические отрасли и являясь нормативным актом общего характера, Закон 57-ФЗ не может предусмотреть все детали и ответить на все вопросы, которые могут возникнуть при его применении на практике. По этой причине во исполнение рассматриваемого закона ФАС РФ был принят ряд актов, более подробно регулирующих вопросы осуществления иностранных инвестиций.
Приказ от 13 августа 2008 года № 308 «Об утверждении формы бизнес-плана хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, представляемого иностранным инвестором…», принятый ФАС РФ, устанавливает примерную форму и перечень сведений, которые необходимо указывать в бизнес-плане, предоставляемом иностранным инвестором, желающим осуществить инвестиции в общество, имеющего стратегическое значение.
Согласно Закону 57-ФЗ, при возникновении сомнений относительно способности иностранного инвестора обеспечить продолжение осуществления обществом, имеющим стратегическое значение, текущей производственной или хозяйственной деятельности, Правительственная Комиссия вправе по своему усмотрению одобрить сделку при условии заключения соглашения с иностранным инвестором, возлагающим на последнего определенные обязательства. Приказ от 17 сентября 2008 года № 357 «Об утверждении примерной формы соглашения об обеспечении выполнения обязательств иностранным инвестором или группой лиц при осуществлении иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение» устанавливает примерную форму и основное содержание соглашения, подлежащего заключению с инвестором.
Правительство Российской Федерации играет важную роль в формировании правовых основ осуществления иностранных инвестиций. Правительством РФ было принято специальное Постановление от 27 октября 2008 года № 795, устанавливающее правила представления иностранным инвестором, планирующим осуществление инвестиций в российские хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, необходимой информации контролирующим органам.
Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее «Комиссия») является органом, уполномоченным проводить оценку и согласование любых иностранных инвестиций в российские хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение. Согласно статье 11 Закона 57-ФЗ в течение не более чем тридцать дней Комиссия обязана рассмотреть ходатайство иностранного инвестора, по результатам которого Комиссия принимает одно из следующих решений:
о предварительном согласовании сделки. В таком случае Комиссия устанавливает срок, в течение которого сделка должна быть завершена на основании такого согласования. В случае несоблюдения установленного срока инвестору необходимо будет подавать новое ходатайство и комплект необходимых документов;
о предварительном согласовании при наличии соглашения с заявителем (иностранным инвестором) об обеспечении выполнения заявителем обязательств, предусмотренных статьей 12 Закона 57-ФЗ. Как указывалось выше, примерная форма и содержание такого соглашения были установлены ФАС РФ. Перечень обязательств, которые могут быть возложены на заявителя, предусмотрен статьей 12 Закона 57-ФЗ. Согласно этой статье на заявителя могут быть возложены одновременно одно или несколько обязательств, подлежащих исполнению в течение всего срока нахождения общества, имеющего стратегическое значение, под контролем заявителя; или
об отказе в предварительном согласовании сделки. Решение Комиссии об отказе может быть оспорено в Высшем Арбитражном Суде РФ.
Закон 57-ФЗ устанавливает три способа правового регулирования и два вида контроля за осуществлением иностранных инвестиций в стратегические отрасли.
В части способов правового регулирования Законом 57-ФЗ предусмотрены запрет, наложение юридических обязанностей и дозволение.
Общий правовой запрет установлен для иностранных государств, международных организаций, а также находящихся под их контролем организаций. В силу этого запрета указанные потенциальные инвесторы лишены возможности осуществления инвестиций в стратегические отрасли (п. 2 ст. 2 Закона 57-ФЗ).
В случае наложения юридических обязанностей от иностранных инвесторов требуется соблюдение предусмотренных Законом 57-ФЗ изъятий и ограничений в связи с участием иностранных инвесторов в уставном капитале российских обществ, имеющих стратегическое значение, посредством приобретения акций/долей в уставном капитале или установления контроля за такими обществами. Для потенциальных иностранных инвесторов установление юридической обязанности означает необходимость предварительного или последующего согласования с уполномоченным органом определенных видов сделок. В определенных случаях для осуществления инвестиций заявителю заключает специальное соглашение, возлагающее на него дополнительные обязательства. Решение о необходимости заключить такое соглашение принимается Комиссией.
Юридическое дозволение может быть использовано иностранным инвестором при наличии любых сомнений относительно установления контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. В этом случае иностранный инвестор вправе направить запрос в отношении планируемой сделки в Федеральную антимонопольную службу, уточняя, будет ли в действительности установлен в результате планируемых действий контроль над стратегическим обществом.
Дозволение также заключается в возможности предоставления иностранным инвестором любых дополнительных документов, которые он сочтет необходимыми для разъяснения факта установления контроля. Такие дополнительные документы могут включать сведения о корпоративной структуре компании-заявителя (материнской и дочерних организациях, которые могут иметь отношение к рассматриваемой сделке), документы, подтверждающие корпоративную структуру.
В случае наличия контроля иностранного государства, осуществляемого через цепочку дочерних компаний, будет целесообразным предоставление сведений в ФАС об иностранном законодательстве о контроле за коммерческими и корпоративными действиями соответствующего юридического лица. Ввиду отсутствия установленного точного перечня документов, заявитель может представить любые документы, которые он сочтет необходимыми для представления для подтверждения факта установления контроля.
Необходимо отметить, что представители ФАС всегда подчеркивают тот факт, что при необходимости получения заявителем разъяснений по п. 6 ст. 8 Закона 57-ФЗ, инвестору нужно направить письменный запрос на официальное разъяснение и ссылаться инвестор может только на письменные решения, полученные от ФАС. Устные консультации по просьбе заявителя не являются приемлемыми.
Закон 57-ФЗ широко использует правовые инструменты контроля над сделками, подпадающими под действие Закона 57-ФЗ, а именно: предварительное согласование или согласование установления контроля (после завершения сделки) Комиссией.
При необходимости получения предварительного согласования инвестор (заявитель) должен обратиться в уполномоченный орган с соответствующим ходатайством. При совершении сделки в нарушение законодательных требований, сделка признается недействительной.
В случае, если установление контроля иностранного инвестора над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, осуществлено в результате изменения соотношения голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, на общем собрании его акционеров (участников) вследствие приобретения таким хозяйственным обществом, перехода к нему или выкупа им собственных акций (долей, составляющих его уставный капитал), распределения принадлежащих такому хозяйственному обществу долей среди его участников, конвертации привилегированных акций в обыкновенные акции и по иным предусмотренным законодательством Российской Федерации основаниям, иностранный инвестор (заявитель) обязан подать ходатайство о согласовании установления контроля в результате совершенных сделок (действия) в срок, не превышающий трех месяцев со дня установления контроля над таким хозяйственным обществом.
Закон 57-ФЗ устанавливает перечень сделок, которые в обязательном порядке требуют согласования Комиссией. В соответствии со статьей 2, любые инвестиции, осуществляемые иностранными инвесторами или группой инвесторов, которые влекут за собой:
приобретение акций (долей участия) в уставном капитале российского хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и
иные сделки, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами подлежат контролю со стороны Комиссии в соответствии с требованиями Закона 57-ФЗ.
Применительно к определению рассматриваемых сделок необходимо дополнительно проанализировать такие понятия как хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, и контроль.
В статье 3 указанного Закона приводится следующее определение: «хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение — хозяйственное общество, созданное на территории Российской Федерации и осуществляющее хотя бы один из видов деятельности,…. указанных в статье 6 настоящего Федерального закона». Как мы видим, первой характеристикой общества, имеющего стратегического значение, является то, что оно осуществляет хотя бы один из 39 видов деятельности, предусмотренных статьей 6 Закона 57-ФЗ. Это, однако, не единственный критерий. Так, если общество включено в реестр субъектов естественных монополий (п 6.36 Закона 57-ФЗ) или занимает доминирующее положение в областях, предусмотренных пп. 6.37 – 6.38 рассматриваемого Закона, такое общество также считается имеющим стратегическое значение.
Одним из критериев, учитываемых при определении того, может ли общество быть квалифицировано в качестве «общества, имеющего стратегическое значение», является наличие лицензии на осуществление определенного вида деятельности. Большая часть видов деятельности, предусмотренных статьей 6 Закона 57-ФЗ, может быть осуществлена только на основании лицензии. Еще один критерий – включение в реестр субъектов естественных монополий, ведение которого осуществляет Федеральная антимонопольная служба.
В контексте инвестиций в стратегические отрасли понятие «контроль» также требует дополнительных пояснений. В соответствии со статьей 3 Закона 57-ФЗ контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение означает возможность непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества, путем участия в совете директоров (наблюдательном совете) и иных органах управления такого хозяйственного общества, заключения с таким хозяйственным обществом договора об осуществлении в отношении него функций управляющего (управляющей организации) или подобного соглашения, а также возможность иностранного инвестора или группы лиц прямо или косвенно распоряжаться десятью и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участками недр федерального значения, либо право иностранного инвестора или группы лиц назначать единоличный исполнительный орган и (или) десять и более процентов состава коллегиального исполнительного органа такого хозяйственного общества или безусловная возможность иностранного инвестора или группы лиц избирать десять и более процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества.
Для уточнения перечня сделок, которые в безусловном порядке подпадают под действие рассматриваемого закона, законодатель приводит подробное описание правовых последствий возможных сделок (статья 7). Так, если в результате сделки иностранный инвестор приобретает право:
прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение;
назначать единоличный исполнительный орган ;
назначать более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа;
избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров;
осуществления функций управляющего (управляющей организации);
определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, (в силу иных сделок, не предусмотренных Законом 57-ФЗ), в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.
Инвестор обязан подать ходатайство до совершения сделки. В противном случае, как уже было сказано, сделка будет признана недействительной.
Закон 57-ФЗ подробно описывает сделки, которые могут привести к установлению контроля над обществом, имеющим стратегическое значение, к которым, в частности, относятся: договоры купли-продажи, дарения, мены голосующих акций (долей), а также иные соглашения, на основании которых право собственности на указанные акции (доли) переходит к иностранному инвестору или группе лиц. Договоры доверительного управления, объектами которых являются голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, также согласно рассматриваемому Закону являются сделкой, приводящей к установлению контроля.
Закон оговаривает также, что любые сделки, заключенные иностранными инвесторами или группой инвесторов в отношении третьих лиц, прямо или косвенно осуществляющих контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, также подпадают под действие Закона 57-ФЗ (ч.3 ст. 7 Закона 57-ФЗ). Соответствующие нормы, по замыслу законодателя, были специально установлены для случаев, когда сделка структурируется таким образом, что иностранный инвестор приобретает акции материнской ( mother ) или головной материнской ( grandmother ) компании общества, имеющего стратегическое значение, учрежденной в иностранной юрисдикции (зачастую в оффшорной юрисдикции) в попытке избежать необходимость согласования сделок в России. Подобная ситуация широко распространена на практике и, в ответ на недобросовестные действия некоторых инвесторов, указанные нормы были закреплены в законодательном порядке.
Рассматриваемые нормы близко коррелируют с положениями п. 4 ст. 2 Закона 57-ФЗ, согласно которому положения Закона действительны не только на территории Российской Федерации, но и в отношении сделок, совершенных за пределами территории Российской Федерации, влияющих на деятельность российских обществ, имеющих стратегическое значение, и приводящих к установлению контроля над такими обществами.
В качестве иллюстрации к рассматриваемым положениям можно отметить, что совсем недавно Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации получила от компании «Базовый элемент» и некоторых других заявителей ходатайства о предварительном согласовании сделок по приобретению акций в уставном капитале НК «РуссНефть». Комиссия планировала рассмотреть ходатайство «Базового элемента» в отношении планируемой сделки, но отложила его ввиду отсутствия ряда обязательных документов.
Сделка по приобретению акций «РуссНефти» подпадает под действие Закона 57-ФЗ потому, что одно из принадлежащих «РуссНефти» месторождений (Варьеганское) включено в перечень стратегических месторождений федерального значения [1] .
Со стороны «Базового элемента» ходатайство о предварительном согласовании сделки было подано одним из аффилированных лиц «Базового элемента», зарегистрированным в иностранной юрисдикции ( En + Group ).
В настоящее время Комиссия рассматривает два ходатайства о приобретении «РуссНефти», поданные компаниями, входящими в корпоративную структуру «Базового элемента», и компанией Glencore .
Согласно разным источникам, «Базовый элемент» уже приобрел акции «РуссНефти», но ввиду невозможности получения согласования Комиссии и финансовых проблем, не может завершить сделку и в настоящее время рассматривает возможность отчуждения приобретенных акций.
Как уже было сказано, Закон 57-ФЗ устанавливает общий запрет на осуществление иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями инвестиций в стратегические отрасли экономики РФ. Тем не менее, закон предусматривает некоторые исключения и обязывает указанных инвесторов проходить процедуру предварительного согласования, если в результате совершения предполагаемых сделок под прямым или косвенным контролем указанных лиц оказывается более 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, или если такие сделки приводят к получению возможности блокировать решения органов управления таких хозяйственных обществ. Вышесказанное относится, в частности, к сделкам, связанным с приобретением более 5% голосующих акций в уставном капитале обществ, имеющих стратегическое значение, осуществляющих геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения (п.п. 5 ч.1. ст. 7 Закона 57-ФЗ, которая по сути повторяет содержание п. 3 ст. 2 Закона 57-ФЗ).
Закон 160-ФЗ, рассмотренный в начале данной статьи, и Закон 57-ФЗ должны работать в непосредственной связи друг с другом. Таким образом, приобретая более 25% голосующий акций любого общества, иностранный инвестор (иностранное государство или международная организация) должны получить предварительное согласование; при этом неясно, должен ли инвестор получать еще одно согласование (или последующее согласование), если впоследствии после завершения первой сделки по приобретению голосующих акций любого общества (не имеющего стратегическое значение) такое общество получает лицензию на осуществление деятельности, предусмотренной ст. 6 Закона 57-ФЗ. Закон 57-ФЗ на этот вопрос не отвечает и ситуацию не разъясняет.
Можно отметить, что с наступлением мирового экономического кризиса вопросы, связанные с иностранными инвестициями в российскую экономику и стратегические предприятия, не потеряли свою актуальность.
Несмотря на экономический кризис, председатель Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации Председатель Правительства РФ В.В. Путин отметил, что за последнее время Комиссия получила около 50 заявок иностранных партнеров о приобретении акций стратегических российских компаний, включая предприятия, занимающиеся созданием ракетно-космической техники и работающие в сфере недропользования. Это демонстрирует постоянный высокий интерес иностранных инвесторов.
Владимир Путин также заявил, что Правительство РФ продолжит работу по совершенствованию порядка контроля за осуществлением иностранных инвестиций в стратегические отрасли. В настоящее время одной из основных задач Правительства является создание максимально благоприятных условий для продвижения инвестиций в нашу экономику.
Владимир Путин отметил, что необходимо добиться, чтобы были устранены пробелы, позволяющие некоторым нашим участникам экономической деятельности обходить нормы закона, уклоняться от согласования сделок со стратегическими активами. Но в то же время — упростить процедуру принятия решений, сделать ее необременительной для добросовестных инвесторов.
Анализ общих положений Закона 57-ФЗ и иных нормативных актов, регулирующих порядок осуществления инвестиций в стратегические отрасли экономики РФ, демонстрирует, что существующая нормативно-правовая база в достаточно полной мере регулирует отношения, возникающие в связи с осуществлением иностранных инвестиций, но, в то же время, имеет ряд юридических пробелов, которые могут быть выгодны недобросовестным инвесторам.
К сожалению, практика применения Закона 57-ФЗ сформирована еще не полностью. Например, официальные разъяснения и комментарии ФАС встречаются крайне редко. Потенциальный инвестор, благодаря возможности, предусмотренной ст. 8 Закона 57-ФЗ, может обратиться за разъяснениями и комментариями в письменной форме и исключительно в индивидуальном порядке и получить акт индивидуального действия, который будет иметь силу только для заявителя и не будет иметь практического значения для остальных потенциальных инвесторов. Судебная практика по данному вопросу также не сформирована.
Тем не менее, несмотря на все юридические и практические проблемы, связанные с применением Закона 57-ФЗ, этот акт работает и устанавливает контроль за инвестициями в стратегические отрасли экономики РФ.
Источники: http://center-bereg.ru/g94.html, http://studwood.ru/1184509/pravo/problemy_regulirovaniya_inostrannyh_investitsiy_strategicheskie_otrasli_ekonomiki, http://www.vegaslex.ru/mobile/analytics/publications/32113/
